La escuela Francesa de la Exégesis y La Escuela Histórica de los Métodos Dogmáticos.

La Escuela de la Exégesis fue un movimiento de interpretación del derecho que se gestó en Francia después de la publicación del Código Civil de Napoleón de 1804 y tuvo su auge en el siglo XIX, sus postulados consistían en la interpretación de la norma por la norma misma, exaltando el derecho escrito, dándole preeminencia al texto de la ley por sobre otros planteamientos y manteniendo una mentalidad antihistórica en la creación de la norma, el texto leído es obra del jurista francés Bonnecase, quien estudió los principales representantes de la Escuela exegética, su doctrina y sus métodos, así como su influencia en el derecho civil y positivo.
En este sentido, la pretensión de que la letra de la Ley era suficiente para fijar el derecho y para su conocimiento está ligada a la Ilustración y sus efectos, especialmente la codificación de las normas que regían el actuar de pueblo.
En cuanto a la interpretación de la ley, se afirmaba que las palabras y proposiciones no eran sino medios o instrumentos que servían para traducir un pensamiento o voluntad, el cual no podía ser otro sino el del legislador, es decir, el de los autores de la ley.
A los interpretes no debía interesarle lo que el texto legal en sí decía, o el sentido en que ellos lo podían entender, sino que debían averiguar lo que el legislador quiso decir al elaborar el texto, los fines que persiguió y las necesidades que pretendió satisfacer, pues sostenían que el contenido del código civil en sí mismo era letra muerta; pues su valor dependía del pensamiento de su autor.
Al respecto, Savigny fue el principal propugnador de este método (método lógico). La interpretación debe consistir en "la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley" dicha reconstrucción se refiere al pensamiento del legislador que dictó la ley; en consecuencia, el interprete debe "colocarse en el punto de vista del legislador reproducir artificialmente sus operaciones y reconstruir la ley en su inteligencia.
Por su parte y contraria a la escuela exegética, se inició la ideología de la escuela histórica de los métodos dogmáticos, siendo ésta antitesis de la primera, en donde su fundador Savigny sostenía la profunda concepción del la historia como evolución de la vida del pueblo, pensamiento que resultaba por demás inverso a las corriente exegética, en la que no ignoraban la historia sino únicamente no la afirmaba y mucho menos la contemplaban en la formación y elaboración del derecho, pues consideraban que cada edad produce libre y arbitrariamente su vida, su organización en la medida de su inteligencia y fuerza, lo que de manera evidente resultaba incorrecto, pues como bien la escuela histórica afirmaba “Hay un todo superior en el que los distintos periodos se integran. Cada periodo de la historia de un pueblo es continuación y desarrollo de las edades pasadas, cada edad no crea por sí su propia vida, sino en indisoluble comunidad con el pasado, y ha de reconocer en sí algo dado ya, lo cual es necesario”.
De lo anterior se advierte que su principal fundamento era que los preceptos legales deben ser transformados por el interprete dentro de ciertos limites, para ponerlos en armonía con las circunstancias imperantes al medio social de la época. Interpretando y adaptando las normas.
Esta teoría supone en la norma una parte rígida y otra mudable. Iniciada la vigencia de la ley, ella se incorpora al medio social, comienza su vida propia, autónoma. Al modificarse las condiciones sociales, el interprete debe aplicarla consultando la realidad social entonces existente, dándole el sentido que mas se ajuste a la solución de los problemas que el legislador pudo prever cuando se promulgó, pues la ley es un producto del medio social vigente para la época en que se dictó y como ella se dicta no sólo para el presente sino para el futuro, deben consultarse, al momento de aplicarla, las circunstancias imperantes, prueba de ello es lo que al respecto se afirma en el sentido de decir que “lo que se reputa como jurídicamente válido y vigente, es el resultado de una evolución cuya raíz está en el pasado y su término en el futuro”

Teoría del Derecho de Jhon Austin

El rasgo más característico del derecho lo constituye la reducción de las opciones del comportamiento (convirtiendo cierta conducta en obligatoria) mediante la amenaza de un castigo; asegura el autor que toda norma jurídica es un mandato o mejor dicho, las normas mismas son propiamente hablando especies de mandatos.
El mandato se distingue de otras formas de deseo, no por la forma en que éste se manifiesta, sino por el poder y propósito de la parte que manda de infligir un daño o pena en caso de que el mandato no sea cumplido, lo cual hace que la persona que pudiera resentir el castigo se encuentre vinculado o bajo un deber de obedecerlo.
Los elementos estructurales del mandato son el deber y la sanción, términos indispensables relacionados entre sí.
A diferencia de los mandatos que son creados de manera ocasional en el que se obliga a una acción u omisión hecha por particulares, el carácter general de las normas jurídicas generales se distingue porque está dirigido a una clase de personas a las que obliga a comportarse de cierta manera.
Lo anterior se distingue esencialmente por la relación de dominio que el mandato implica (Supraordinación, poder), las disposiciones jurídicas y demás mandatos provienen de los superiores hacía los inferiores. (los mandatos son hechos sociales)
John Austin encuentra como rasgo característico de la norma jurídica que éstas son establecidas por una instancia especial, consecuentemente, las normas jurídicas son normas positivas, lo que sucede de igual manera con el derecho; “… toda norma emana de una determinada fuente o emana de un determinado autor” este autor es el soberano que las emite en su carácter de superior político quien por su parte no se encuentra en obediencia habitual a cierto superior común, es así que la norma jurídica se diferencia de las demás o de los mandatos porque provienen del soberano o de un cuerpo soberano de personas de la comunidad política.
Lo anterior constituye el objeto de la ciencia del derecho.
Así, la diferencia característica de una norma o regla jurídica de las normas declarativas, derogatorias o abrogatorias y las normas jurídicas imperfectas es el carácter imperativo, esto es, el mandato de alguien sólo es obligatorio si aquel que lo emite se encuentra habilitado a ello por el derecho de la comunidad, pues se necesita estar autorizado o facultado para formular mandatos de naturaleza obligatoria.
En otras palabras, la obligación de una norma emana no de un hombre sino del propio sistema que lo habilita para la realización y exigencia del cumplimiento de las mismas.

Casos Difíciles

La lectura “Casos difíciles” de Ronald Dworkin, es una evaluación, critica y exposición de las consecuencias centrales derivadas de la controversia sobre las reglas y los principios en la teoría y la practica jurídica, los cueles se presentan y se relacionan con el problema de la discrecionalidad que los jueces deben tomar en la decisión de casos difíciles,

El punto central de la lectura se basa en la discreción judicial como posibilidad de elegir entre diferentes cursos de acciones válidas en los casos en que no exista una respuesta jurídica valida, suceso al que el autor llama “casos difíciles”, pues en ellos es imprecisa la regla a seguir, por lo que los jueces al conocer este tipo de casos usan la discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren mas apropiada y razonable, optando por opción que prudentemente estimen adecuadas.

Lo anterior deriva en el cuestionamiento de si al realizar los jueces dicho tipo de actividad están aplicando o no el derecho establecido, pues al no tener respuesta indicada por parte de las reglas establecidas o una dirección existente, crean una para el caso en concreto, basada en decisiones y argumentos de principio.

Ronald dworkin, objeta tal afirmación en el sentido de afirmar que tales decisiones no son de conveniencia social, si no por el contrario son básicamente de consistencia jurídica y moral, ya que los principios funcionan de manera diferenta a las reglas, sosteniendo que “los principios dictan resultados menos precisos que las normas”; son igualmente obligatorios, en tanto deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos en que sea pertinente. Por esta razón, según dworkin los argumentos del positivismo de hart son falsos. Ya que los jueces en los casos difíciles, no tienen discrecionalidad para crear derecho pues los jueces “deben aplicar el derecho creado por otras instituciones y no crear nuevo derecho.” aplicando principios vigentes en el sistema jurídico, por que aunque no existan reglas aplicables al caso concreto, siempre existirán principios que lo sean y en consecuencia, una de las partes en un litigio tendrán derecho a que el juez le reconozca en su sentencia que esos principios le dan la razón.

Sostiene además que el derecho debe ser creado por autoridades electas y responsables, como políticas. Los abogados creen que cuando los jueces crean nuevo derecho sus decisiones se ven restringidas por tradiciones jurídicas, pero son no obstante personales y originales. se dice que las decisiones novedosas reflejan la moralidad política del propio juez, pero que reflejan la moralidad incorporada en las tradiciones del common law.

Los jueces no deciden los casos difíciles en dos etapas, primero comprobando donde terminan las restricciones institucionales y luego haciendo a un lado los libros para resolver por sí mismos, por lo tanto es necesario una explicación de la interacción entre la moralidad personal y la institucional que sea menos metafórica y explique con mayor éxito esa extensa interacción.

Cuando un juez escoge entre la regla establecida en un precedente y una nueva regla que considera más equitativa, no está escogiendo entre historia y justicia. Más bien está haciendo un juicio que requiere algún compromiso entre consideraciones que normalmente se combinan en cualquier cálculo de un derecho político, pero que aquí están en competencia.

Los jueces, están sometidos a la doctrina de responsabilidad política. Esta doctrina, en su forma más general, afirma que los funcionarios públicos deben tomar sólo aquellas decisiones políticas que puedan justificar dentro del marco de una teoría política que al mismo tiempo justifique las otras decisiones que se propongan tomar, a menos que pueda incorporar la diferencia dentro de alguna teoría política general que sostenga sinceramente.

Las decisiones judiciales son decisiones políticas. Dentro de la doctrina de la responsabilidad, un argumento de principio puede proporcionar justificación para una decisión particular sólo si puede mostrarse que el principio citado es coherente con decisiones anteriores de las cuales no ha habido retracción y con decisiones que la institución está dispuesta a tomar en circunstancias hipotéticas.

Derechos Y Fines
Tipos de derechos

Los argumentos de principio son argumentos que intentan establecer un derecho individual; los argumentos de políticas son argumentos que intentan establecer un fin colectivo. Los principios son proposiciones que describen derechos; las políticas son proposiciones que describen fines, qué derechos, cuales son los derechos, objetivo político, cierto estado de cosas es un objetivo político si, la decisión promueve o proteja dicho estado de cosas, y lo que cuenta en contra de la decisión es que aplace su consecución o la ponga en peligro. Un derecho político es un objetivo político individualizado.

Un fin es un objetivo político no individualizado, en particular.

Los principios distributivos están subordinados a alguna concepción del bien colectivo agregado, de modo que el hecho de ofrecer a alguien una medida menor de algún beneficio puede justificarse, simplemente, mostrando que ello conducirá a un mayor beneficio global.

Los fines colectivos pueden, pero no necesitan, ser absolutos.
Habrá estrategias alternas para alcanzar cualquier conjunto de fines colectivos y, conforme aumente dependerá de muchas otras decisiones políticas.

Los derechos también pueden ser absolutos.
De la definición de un derecho se sigue que no puede ser que todos los fines sociales tengan más peso que él.

Supóngase, por ejemplo, que alguien dice que reconoce el derecho a la libertad de expresión, pero añade que la libertad de expresión debe ceder siempre que su ejercicio cause inconvenientes al público.

Su posición política se agota en el fin colectivo.
Los derechos concretos, por su parte, son objetivos políticos definidos con mayor precisión, de modo que expresan más definidamente el peso que tienen, en determinadas ocasiones, frente a otros objetivos políticos.

Principios y economía

La tesis de los derechos, en su aspecto descriptivo, mantiene que las decisiones judiciales en los casos difíciles son característicamente generadas por principios y no por políticas. investigaciones recientes sugieren lo contrario. se argumenta, primero, que casi todas las reglas desarrolladas por jueces pueden presentarse como sirviendo al fin colectivo de hacer mas eficiente la distribución de recursos, en segundo lugar, en ciertos casos los jueces basan explícitamente sus decisiones en políticas económicas.

La primera pretensión no hace ninguna referencia a las intenciones de los jueces. No supone que estos jueces estaban conscientes del valor económico de sus reglas, ni siquiera que hubieran reconocido ese valor como un argumento en favor de sus decisiones.

El valor de un recurso escaso para un individuo determinado se mide por la cantidad de dinero que está dispuesto a pagar por él; de este modo, el bienestar de la comunidad se maximiza cuando cada recurso se encuentra en las manos de quien pagaría más que cualquier otro por obtenerlo.

Congenia mucho menos con una teoría más igualitaria, por que degrada las pretensiones de los pobres que están dispuestos a gastar menos porque tienen menos para gastar.

Aun si concedemos que la teoría de los derechos de un juez está determinada por algún sentido instintivo del valor económico, y no a la inversa, aun así podemos argumentar que él se apoya en esta teoría, y no en análisis económicos, para justificar sus decisiones en casos difíciles.

Como conclusión, puedo decir que un juez que afronta la aplicación del derecho o una alternativa de una problemática planteada deberá allegarse de elementos necesarios como lo son las pruebas, la filosofía del derecho, la moral, el hecho de si las normas están bien diseñadas o no y cual es el derecho que debe aplicarse en cada caso, para el cual siempre habrá una respuesta correcta a la cuestión de su aplicación, pero un juez no podría descubrirla en todos los casos. Esta situación puede ser valorada como una ventaja o como un mal necesario Pero es innegable que un sistema jurídico no podría regular los hechos de una comunidad sin el uso de expresiones generales susceptibles de indeterminación. Así, una teoría del derecho tiene que concluir que hay casos difíciles y que, en tales casos, la discreción judicial está justificada

Libertad y Restricción en la Decisión Judicial de Duncan Kennedy

La obra del autor Duncan Kennedy nos ubica en el lugar preciso en el que un juez debe tomar una decisión y resolver así un caso con particularidades excepcionales, complejas y específicas, que lo hacen diferente a todos los demás antecedentes conocidos, para lo cual deberá aplicar, interpretar, cambiar y poner entre dicho la ley, con base en la convicción de que ésta pudo haberse concebido de manera más flexible y así poder regular de mejor manera el caso, o bien, puede ser simplemente que la ley se considera injusta, debiendo cambiarla, ello sin olvidar que ante todo cabe la posibilidad de que sus decisiones puedan ser apeladas por sus superiores.
Ante todo ello, lo importante son los posibles contextos en los que se podría encontrar un juez y cómo éstos influyen en su decisión, pudiendo considerar incluso que para mejores resultados sería valido utilizar la argumentación jurídica.
Dice el autor, que en la decisión judicial debe hacerse notar que los jueces son individuos como todos y cada una de las personas susceptibles e influenciables a la opinión de terceros, así como a situaciones y factores que acontecen a su alrededor, mismos que favorecen o limitan en la toma de la posición final, creando así el sentido de justicia en busca de la sentencia deseada y que en caso de existir algún conflicto, se requiera de la argumentación jurídica para llegar al punto deseado, situación que puede llegar a ser posible pues como el mismo Duncan afirma, es de esa manera que se logrará con buena argumentación obtener los resultados deseados.
En un caso en concreto lo que importa es cómo se va a dirigir y orientar el trabajo para llegar a un resultado que se ajuste a lo que se entiende por justicia; en ocasiones la posición de un juez inicia entendiéndose como la situación en la que se establece un conflicto entre ley y la sentencia a la que se quiere llegar, lo cual es similar a la de un abogado a quien su cliente le platea un conflicto que tras ser valorado por el primero, encuentra que es muy probable que su cliente pierda.
Con base en lo anterior surge la pregunta de si ¿esta primera impresión del caso será la que prevalezca después de que se desarrolle una línea argumentativa y analítica alternativa?, al respecto, asevera que todos los miembros de la comunidad jurídica saben muy bien que aquella primera impresión que se tiene respecto a la manera como una norma específica regula y deviene en un resultado z cuando se aplica suele ser con frecuencia una impresión equivocada… lo que en primera instancia parecía ser un caso cerrado, de súbito termina siendo uno abierto de par en par y aquello que antes parecía vago e indefinido, de pronto se nos revela como algo sumamente sólido y firme dadas las circunstancia.
De modo que parte importante del papel que deben desempeñar los jueces y abogados, es examinar las conclusiones a la que ellos mismos han llegado respecto de lo que consideran es la respuesta “legal correcta” intentando también desarrollar los mejores argumentos posibles de la contraparte
Para la eficaz terminación de un problema, deben tomarse los posibles métodos de solución que llevarán a la posible respuesta, no sin antes observar sin perder de vista las consecuencias favorables o negativas; deben buscarse las posibles normas que pongan límites a la regla que se quiere combatir e identificar las normas positivas que hagan necesario generar muchos caminos alternativos para aproximarse al caso en la esperanza de que alguno de ellos tenga éxito.
Visto todo lo anterior, y en esencia del tema central, el autor comprueba a lo largo de todo el escrito que el razonamiento jurídico es el proceso de crear el campo de la ley a través del replanteamiento o la reformulación, antes de una aplicación de la norma; se trata además de mostrar como una percepción inicial de la obligatoriedad de la norma de la norma de la regla puede llegar a desvanecerse.
Como conclusión, se puede determinar que en ocasiones la actitud agnóstica impide saber qué es lo que se supone la regla ordena, en otras más, no se logra determinar si los hechos del caso son tales que dispararán el resultado que la norma específica parece exigir, algunas veces pareciere haber muchas respuestas posibles a la pregunta pero no se logra intuir cuál puede ser la correcta, otras veces, se podría comenzar sintiéndose bastante seguro respecto a qué es la norma y cómo aplicarla, pero basta una conversación con otra persona que ha llegado a una conclusión distinta para sentir la sensación de que cualquiera de los extremos son correctos, o bien, deducir que la norma aplicable era correcta o ambigua o intrínsicamente contraria, de cualquier forma, siempre habrá una respuesta que en muchos de los casos dependerá de la libre opción ética o política.

Función Social del Derecho

Según la doctrina, para que una sociedad en su conjunto funcione adecuadamente, deben atenderse los siguientes aspectos considerados como funciones sociales del derecho:

• Función de orientación social.
• Función de integración o control social.
• Función de tratamiento y resolución de conflictos.
• Función de legitimación del poder.
  

El derecho actúa en la sociedad como función social regulatoria, haciendo que los sujetos se comporten de un modo determinado respetando los parámetros que la misma norma manda o prohíba, utilizando para ello técnicas protectoras, represivas, organizativas, directivas, regulativas y de control público, concediendo así deberes jurídicos positivos y formando estructuras sociales y económicas en busca de una convivencia e interacción social armónica, alejada de conflictos mediante medidas creadas e impuestas por el derecho, legitimado a los poderes establecidos a través del consenso de la ciudadanía que pretende la adhesión de los individuos.

De este modo el conjunto de factores que constituyen la función social del derecho garantizan la convivencia armónica y pacífica que el Estado debe otorgar a la sociedad mediante la conservación y materialización de las prerrogativas necesarias que satisfagan las demandas y necesidades para lograr así el bienestar común.

El conocimiento.

El conocimiento.


Desde el punto de vista etimologico, se puede definir al conocimiento como la aprehensión intelectual de un conjunto de saberes que se tiene sobre una ciencia o arte, o bien, el origen, naturaleza o esencia y la verdad del saber, el cual es adquirido mediante la pluralidad de procesos cognitivos como la percepción, memoria, experiencia (situaciones seguidas de éxito o fracaso), habilidad, observación, vivencia de un evento, testimonio de terceros o bien, proveniente de las cosas que suceden en la vida cotidiana,

De lo anterior es valido pensar que la labor de ciertas personas dedicadas a la observación e investigación de hechos naturales y sociales, son la fuente, creación y resultado del conocimiento mediante la construcción de esfuerzos sistemáticos y metódicos de investigación en busca de respuestas a problemas específicos, lo cual distingue al ser humano de los demás seres vivos en razón de ser capaz de transmitir el conocimiento adquirido para su aplicación y reproducción.

Es así que pensar en la idea del conocimiento estático hace que éste carezca de algún valor, pues sólo obtiene el mismo en la medida en que se transmite, reproduce, perfección y transforma.